Marchés publics, les droits des entreprises mieux garantis

La passation des marchés publics obéit à un corps de règles visant à assurer une saine concurrence et une égalité dans le traitement des offres des d’entreprises participant à un processus de commande publique. Le juge est l’ultime instance de recours à laquelle peut faire appel l’entreprise qui verrait une irrégularité dans la procédure mise en place par l’entité adjudicatrice. Une nouvelle loi vise à étoffer l’arsenal législatif à disposition de l’entreprise qui s’estime injustement écartée d’un marché public.
 

La loi du 10 novembre 2010 réalise la transposition en droit luxembourgeois de la directive 2007/68/CE du 11 décembre 2007 ayant pour objet l’amélioration des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Ces nouvelles règles voient pour l’instant leur champ d’application limité aux seuls marchés publics d’une certaine envergure(1).

Les voies de recours à disposition des entreprises lésées par une décision d’attribution d’un marché public ne permettaient jusqu’à présent qu’une protection imparfaite de leurs droits. La nouvelle loi vise à apporter des points d’amélioration dans plusieurs domaines.

L’extension des pouvoirs du juge administratif

Le juge administratif avait jusqu’à présent pour vocation essentielle à intervenir après que la décision d’attribution du marché public ait déjà été arrêtée. Il arrive pourtant que le juge soit alors confronté à des recours dénonçant des irrégularités affectant non pas la décision d’attribution en tant que telle, mais des irrégularités plus anciennes tenant notamment à la rédaction des documents de soumission.

Afin de prévenir ce type de contentieux, il est désormais prévu que les entreprises puissent demander au président du tribunal administratif, avant même que la décision d’adjudication n’ait été rendue, d’ordonner la correction d’irrégularités affectant les documents de soumission et de suspendre la poursuite de la procédure de passation du marché public aussi longtemps que des mesures correctives n’auront pas été mises en œuvre. Parmi les mesures pouvant être ordonnées, le nouveau texte cite l’exemple de la suppression de spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de soumission.

Ces nouvelle règles s’inscrivent clairement dans la volonté du législateur de faire intervenir le juge administratif très tôt dans la procédure, à un moment où d’éventuelles irrégularités peuvent encore être corrigées, sans avoir à reprendre depuis le commencement une nouvelle procédure d’appel d’offres.

Le recours contre la décision d’attribution du marché public mieux encadré

A l’issue de la procédure de passation d’un marché public, l’entité adjudicatrice doit prendre une décision : elle doit choisir, parmi les offres déposées par les entreprises, celle qui lui paraît être économiquement la plus avantageuse compte tenu des critères d’attribution qui avait été posés dans les documents de soumission. Après avoir effectué son choix, l’entité adjudicatrice notifie sa décision au candidat dont l’offre a été retenue et informe également les candidats évincés.

Le juge administratif peut ensuite être amené à contrôler la régularité de cette décision.

Afin de garantir l’efficacité du recours exercé par l’entreprise qui s’estime injustement évincée, la loi impose à l’entité adjudicatrice de laisser s’écouler un délai de carence qui est en principe de 15 jours entre le moment où elle notifie sa décision aux entreprises ayant soumissionné et le moment de la signature effective du contrat avec l’entreprise ayant emporté le marché. Ce délai de carence doit permettre aux candidats évincés d’introduire un recours en référé devant le Président du tribunal administratif afin que ce dernier empêche la signature du contrat de marché public.

Dans sa forme actuelle, le texte imposait à l’entrepreneur évincé non seulement d’intenter son recours dans ce délai de 15 jours mais aussi d’obtenir une décision de justice à l’intérieur de ce même délai, l’entité adjudicatrice retrouvant son pouvoir de signature du marché public après l’écoulement de ce délai.

Désormais, l’entité adjudicatrice devra surseoir à la conclusion du contrat jusqu’à ce qu’une ordonnance de référé ait tranché le recours en référé. La signature du contrat ne pourra donc intervenir que si le recours de l’entreprise devait être déclaré non fondé.

Autre évolution importante : jusqu’à présent, les pouvoirs publics motivaient très peu, dans la lettre envoyée aux entreprises, les raisons pour lesquelles telle offre avait été retenue plutôt que telle autre. Cette situation était de nature à multiplier les contentieux, alors que l’entreprise évincée, très peu informée sur les raisons de son éviction, pouvait vouloir intenter un recours juridictionnel ne serait-ce que pour entendre l’administration dévoiler les motifs de sa décision.

Afin de remédier à ce problème, il est désormais demandé à l’entité adjudicatrice de donner au candidat évincé un exposé synthétique des motifs pour lesquels le marché ne lui a pas été attribué, cette communication devant se faire sur demande expresse de la partie concernée.

De nouveaux pouvoirs attribués au juge judiciaire

Pour le cas où le marché serait signé au cours d’une phase où une telle signature est prohibée (par exemple, pendant le délai de carence de 15 jours ou pendant la période durant laquelle la loi prévoit qu’il y a lieu de surseoir à la conclusion du contrat), le juge judiciaire pourra être saisi afin que le marché signé soit déclaré dépourvu d’effets. Le juge judiciaire aura, selon le cas, la faculté de prononcer l’annulation avec effet rétroactif de toutes les obligations contractuelles découlant du marché public litigieux ou encore de limiter la portée de l’annulation aux obligations devant encore être exécutées dans le futur.

Les dispositions de cette nouvelle loi, qui vont incontestablement dans le sens d’une plus grande efficacité des droits de recours ouverts aux entreprises, s’appliquent aux procédures de passation de marché public engagées depuis le 1er décembre 2010.

(1)  ce sont les marchés visés par les livres II et III de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics.

M^e Michel Schwartz